LES AUTRES SUJETS La condition juridique d’exercice d’une activite commerciale en droit de l’OHADA Le contrat du travail et ses notions voisines

La condition juridique d'exercice d'une activité commerciale peut s'entendre de l'ensemble des règles relatives à l'accès à la profession commerciale. En fait, en la matière, le principe est celui de la liberté et de la volonté d'entreprendre¹ qui se présente comme le corollaire indispensable de la liberté du commerce et de l'industrie posée par la loi des 2 et 17 mars 1791. En conséquence, l'acquisition de la qualité de commerçant ne devrait souffrir d'aucune restriction. C'est notamment dans ce sens que doit être interprété l'article 2 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général (AU/DCG) qui dispose que : «  sont commerçants ceux qui accomplissent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ».

Au Burkina Faso et dans tous les autres Etats de l'espace OHADA², la liberté du commerce est aujourd'hui un droit constitutionnellement reconnu³. Mais comme toutes les libertés, elle n'est pas absolue et souffre de nombreuses limitations dont le champ d'application s'accroît à mesure que l'intervention de l'Etat comme agent économique se développe. Ces limitations légales et règlementaires sont inspirées de motifs divers. Il peut s'agir de la police économique⁴, du dirigisme économique⁵, d'incompatibilités⁶, de la protection de certaines catégories de personnes⁷ et même de l'assainissement des professions commerciales.

Au-delà de ces limitations, le principe est donc qu'une personne peut accéder facilement à la profession commerciale si on s'en tient aux termes de l'article 2 de l'AU/DCG. Mais il est loisible de constater que cette condition n'est pas suffisante si l'on veut que l'exercice de l'activité envisagée produise une certaine conséquence juridique. Au total, il semble que la condition juridique d'accès à la profession commerciale requiert le respect de certaines conditions relatives tant à la personne qui entend faire le commerce (I) qu'à l'activité envisagée par cette dernière (II).

I/ Les conditions tenant à la personne

Toute personne a le droit de faire le commerce en se conformant aux lois qui en règlent l'exercice. Hormis donc les cas d'incapacités, toute personne physique peut exercer le commerce et acquérir la qualité de commerçant comme le précise l'article 6 de l'AU/DCG.

Le législateur considère généralement que l'exercice d'une profession commerciale comporte des dangers pour celui qui se livre sans expérience suffisante. C'est d'ailleurs le même fondement qui est retenu pour le public qui peut souffrir de l'inexpérience et de l'immoralité du commerçant. Il a donc édicté des incapacités d'exercice du commerce (A) et des empêchements à l'exercice du commerce (B). Les incapacités étant principalement destinées à la protection du commerçant ont pour effet d'empêcher l'incapable d'avoir la qualité de commerçant. Les empêchements à l'exercice du commerce, destinés surtout à protéger les tiers, lui laissent au contraire la qualité prise indûment, mais surtout à son désavantage.

1. Les incapacités d'exercice du commerce




L'expérience du commerce peut s'avérer quelquefois douloureuse. Le commerce exige, en tout, une certaine maturité d'esprit et une forte expérience. C'est pourquoi, le législateur l'a interdit aux personnes incapables. Ainsi, aux termes de l'article 6 de l'AU/DCG, «  nul ne peut accomplir des actes de commerce à titre de profession habituelle s'il n'est juridiquement capable d'exercer le commerce ». En règle générale, il existe deux catégories de personnes incapables d'être commerçants. Il s'agit des mineurs non émancipés (1) et des majeurs incapables (2).




2. Le mineur non émancipé




Le mineur non émancipé ne peut faire le commerce quelque soit son âge. Aucune autorisation ne peut lever cette incapacité⁸. La raison est que le mineur ne peut agir lui-même et qu'il n'y a pas de représentation possible dans l'exercice d'une profession. La règle ne présente d'inconvénients que dans le cas où le mineur reçoit un fonds de commerce par succession ou par legs, notamment dans le cas où le parent commerçant décède en laissant un enfant mineur. A défaut de vente du fonds, la solution réside dans la location-gérance, ou dans l'apport à une société dans laquelle les associés n'ont pas personnellement la qualité de commerçant. Lorsque le père où la mère a le droit de jouissance légale, c'est lui qui exercera le commerce en vertu de son droit d'usufruit ; mais il faut alors que le représentant légal ait la capacité personnelle de faire le commerce, et la jouissance légale cesse soit par la majorité ou l'émancipation du mineur⁹; soit lorsque le mineur a atteint un âge fixé par la loi, ou même plutôt lorsqu'il est marié.




La sanction qui résulte de cette incapacité du mineur non émancipé est double. D'une part, il ne peut acquérir la qualité de commerçant. Il ne peut donc par exemple faire l'objet d'un redressement judiciaire ou d'une liquidation des biens, ni même être attrait devant une juridiction commerciale, même s'il a exercé une activité commerciale. D'autre part, les actes de commerces conclus par un mineur non émancipé sont nuls. Puisqu'il s'agit de protéger le mineur, cette nullité a un caractère relatif et ne peut être invoquée que par le mineur devenu majeur ou son représentant légal, mais non par le cocontractant¹⁰.




3. Les majeurs incapables




L'acte uniforme relatif au droit commercial général ne traite pas expressément du cas des majeurs incapables. Seulement, aux termes de l'article 7 alinéa 1er de l'acte uniforme sur le droit commercial général, on retient que le législateur a attendu traiter de façon implicite la situation des majeurs incapables. Les majeurs incapables sont en fait assimilés aux mineurs non émancipés. Ce sont les malades mentaux et les faibles d'esprit qui font l'objet d'une mesure de tutelle. En effet, ils sont dans une situation qui fait qu'ils ne peuvent pas « lutter à armes égales avec leurs concurrents »¹¹. Lorsqu'un commerçant devient incapable, la solution sévère consiste à ce qu'il cesse toutes ses activités. Son fonds de commerce doit être vendu ou mis en location-gérance. Mais en réalité tout dépend du régime qui sera adopté¹². Si le majeur placé sous protection de la justice conserve l'exercice de ses droits, en particulier son droit de faire le commerce, il n'en est pas de même pour le majeur en tutelle et le majeur en curatelle qui ne peuvent faire le commerce. Toutefois le majeur en curatelle peut obtenir une autorisation spéciale de son curateur de faire le commerce.

B/ Les empêchements à l'exercice du commerce

A la différence de l'incapacité, cet empêchement n'est jamais une mesure de protection pour la personne qui voudrait faire le commerce. La loi juge que, dans l'intérêt de sa clientèle et d'une façon large dans l'intérêt du public, il est mauvais que cette personne exerce une profession commerciale. Certains de ces obstacles sont simplement restrictifs de la liberté d'accès à l'exercice du commerce, les incompatibilités (1) ; d'autres, sont de véritables sanctions destinées à écarter des professions commerciales certaines personnes jugées indésirables ou indignes, les déchéances (2).

1. Les incompatibilités





On entend par incompatibilité l'interdiction faite à certaines personnes d'exercer le commerce en raison de leurs fonctions ou de leur profession. Le législateur veut mieux assurer l'indépendance de la fonction publique lorsqu'il édicte à l'article 8 alinéa 1er de l'AU/DCG que « nul ne peut exercer une activité commerciale lorsqu'il est soumis à un statut particulier établissant une incompatibilité ». C'est le cas notamment pour les fonctionnaires, y compris les magistrats, et les militaires.




C'est le lieu aussi pour le législateur de protéger la dignité de certaines professions¹³ (officiers ministériels, notaires, huissiers…). L'incompatibilité existe également pour les professions libérales auxquelles le règlement de leur Ordre interdit le commerce¹⁴.




Une sanction professionnelle ou disciplinaire est prévue en cas de violation consistant à la suspension ou à la radiation. Mais les actes faits en infraction seront valables, autrement dit, considérés comme étant des actes de commerce et la personne qui les a faits aura la qualité de commerçant. Elle ne saurait, en effet, se prévaloir de sa faute pour échapper à ses obligations professionnelles¹⁵. Elle peut même, en cas de cessation des paiements, être mise en liquidation des biens et passibles des peines de la banqueroute. Cette mesure n'est pas loin de celle prévue au cas de déchéances.




2. Les déchéances




Dans le souci d'assurer la moralité commerciale qui ne résulte pas forcément de la libre concurrence, le législateur interdit tout commerce ou seulement certains commerce particulièrement « sensibles » aux personnes condamnées pour certaines infractions.




L'article 10 de l'AU/DCG énumère trois séries de cas dans lesquels le commerçant est déchu du droit de faire le commerce. En considérant l'origine de la déchéance, il y a celle prononcée par une juridiction étatique et celle prononcée par une juridiction professionnelle. Dans une hypothèse comme dans l'autre, la déchéance frappe la personne exerçant le commerce par elle-même ou par personne interposée¹⁶.




L'interdiction d'origine judiciaire, consiste soit en une interdiction générale définitive ou temporaire prononcée par une juridiction étatique, que cette interdiction ait été prononcée comme peine principale ou comme peine complémentaire, soit en une condamnation définitive à une peine privative de liberté pour un crime de droit commun, ou à une peine d'au moins 3 mois d'emprisonnement ferme pour un délit contre les biens, ou une infraction en matière économique et financière. L'interdiction professionnelle ne s'applique qu'à l'activité commerciale concernée ; une interdiction générale de faire le commerce ne pouvant être prise que par la justice étatique, garante des libertés individuelles et collectives.




Les sanctions de la violation des déchéances sont prévues par l'article 12 de l'AU/DCG et consistent d'une part à l'inopposabilité aux tiers de bonne foi des actes accomplis en violations de la déchéance, et d'autre part, l'opposabilité de ces actes à l'interdit lui-même.





Il s'agit là de l'ensemble des conditions qu'une personne doit remplir pour exercer une profession commerciale à savoir qu'il doit être capable et ne pas tomber sous le coup d'une interdiction ou d'une déchéance de faire le commerce. Mais, même si ces conditions sont satisfaites en la personne qui entend faire le commerce, l'activité envisagée doit encore être exercée dans certaines conditions bien définies. C'est ce qu'il convient d'examiner à présent.

II/ Les conditions tenant à l'activité envisagée

C'est la pratique du commerce qui fait le commerçant. Autrement dit, la qualité de commerçant s'acquiert par l'exercice habituel ou professionnel des activités visées à l'article 3 de l'AU/DCG. La triple référence aux idées d'activités, d'habitude et de profession révèle assez que la commercialité, comme statut individuel est subordonnée à une pratique assez constante, à tout le moins durable ou réitérée, pour caractériser une attitude prolongée.

L'activité postule une continuité qui la distingue de simples actes ou faits sporadiques. Il convient tout d'abord de s'appesantir sur la notion d'accomplissement d'actes de commerce (A) avant de mesure la portée de l'expression « profession habituelle » (B).

A/ L'accomplissement d'actes de commerce

Pour obtenir la qualité de commerçant, il faut non seulement remplir certaines conditions de capacité, mais aussi et surtout il faut s'adonner nécessairement à l'accomplissement d'actes de commerce (1) sans oublier que cet accomplissement doit s'effectuer de manière indépendante, c'est-à-dire pour le compte personnel du commerçant (2).

1. L'accomplissement nécessaire d'actes de commerce




L'exercice d'une profession nécessite l'accomplissement d'une diversité d'actes juridiques dont certains peuvent être des actes de commerce. L'accomplissement de ces derniers peut conférer à l'activité un caractère commercial et à leur auteur la qualité de commerçant. Le commerçant est par conséquent celui qui fait des actes de commerce tels qu'ils sont énumérés à l'article 3 de l'AU/DCG ou prévus par les lois spéciales. De fait, il faut écarter deux séries d'actes qui ne confèrent pas à leur auteur la qualité de commerçant. Il s'agit d'une part des de commerce par accessoire qui supposent que leur auteur est commerçant et d'autre part, la lettre de change, le billet à ordre, le warrant et certains types de contrats de société à savoir les sociétés anonymes et les sociétés à responsabilités limitées. Ces actes, bien que commerciaux par la forme, ne confèrent pas la qualité de commerçant à leur signataire.




Ce sont donc principalement l'accomplissement à titre professionnel des actes de commerce par nature ou par objet qui confère à leur auteur la qualité de commerçant. Toutefois, il ne suffit pas d'accomplir des actes de commerce pour être commerçant ; il faut l'accomplir pour son compte personnel.




2. L'accomplissement indépendant d'actes de commerce.




Malgré le silence de l'acte uniforme sur la question, on admet que le commerce suppose l'indépendance¹⁷. Celui qui accomplit des actes de commerce pour le compte d'autrui¹⁸ n'est pas un commerçant. Aussi, les personnes qui concourent à la réalisation d'actes de commerce sans en supporter les risques ne sont pas commerçantes. C'est le cas pour les directeurs, les fondés de pouvoirs et plus généralement les salariés d'une entreprise qui peuvent être amenés à accomplir des actes de commerce. C'est le cas également pour les dirigeants et les administrateurs de sociétés commerciales qui posent évidemment des actes de commerce à l'exception du gérant associé de la SNC.

B/ La portée de l'expression « profession habituelle »

L'activité commerciale requiert qu'elle soit exercée à titre habituelle (1) et à titre professionnel (2).

1. L'exercice habituel d'actes de commerce




L'habitude implique la répétition des actes et des opérations. Mais elle évoque l'idée d'activité et de profession. En effet, exercer une profession, c'est consacrer d'une façon habituelle son activité à l'accomplissement d'une certaine tâche dans le dessein d'en tirer profit. Or l'acte uniforme a distingué l'habitude de la profession, car si la profession implique l'habitude d'une certaine activité, l'inverse n'est pas vrai. On peut en effet accomplir des actes habituellement sans les faire professionnellement. On peut en déduire que l'activité habituelle ne doit pas être l'accessoire d'une autre activité civile. Ainsi, l'agriculteur qui transforme ses produits avant de les vendre n'est pas commerçant ; mais s'il transforme habituellement les produits d'autres exploitants, il le devient. Cette activité commerciale peut parfaitement coexister avec son autre activité non commerciale. D'où la qualité de commerçant de celui qui fait habituellement des actes de nature commerciale sans exercer une profession, par exemple, celui qui organise des séances régulières de projections de films en vue de la recherche de bénéfices¹⁹. De même, est commerçant, le spéculateur en bourse qui achète et vend des titres pour en tirer un profit pécuniaire²⁰.




2. La profession commerciale




La profession requiert la persévérance où se combinent un rythme et une organisation. Elle sous-entend l'idée d'entreprise. C'est l'ouvrage dont on tire des moyens d'existence. Le commerce s'exerce en continu et à titre onéreux. Il ne suffit donc pas de faire des actes de commerce isolés, ou de temps en temps, pour acquérir la qualité de commerçant ; inversement, il n'est pas exigé, pour mériter la qualification de commerçant, que l'exercice du commerce soit la profession exclusive, ni même principale de l'intéressée : un salarié peut très bien avoir, indépendamment de sa profession principale, des occupations qui font de lui un commerçant. Il n'est pas nécessaire non plus que l'exercice de la profession soit notoire : celui qui fait le commerce en cherchant à maintenir secrète son activité ne se rend pas moins justiciable de la qualité et du statut de commerçant.




En somme, il est impossible de déterminer toutes les professions commerciales et d'en établir les conditions d'accès. En vertu du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, il est possible à toute personne de se livrer à tout commerce ou industrie de son choix, soit par création, soit par acquisition d'une exploitation existante. Dans le cadre d'un système juridique trop tolérant, une telle liberté postule que tout ce qui n'est pas expressément défendu par les lois et règlements est permis. C'est dire que la multiplication des professions commerciales va de paire avec le développement des initiatives individuelles pour s'adapter efficacement aux réalités économiques toujours changeantes.